Zákaz bonusů při prodeji nikotinových produktů

Ústřední inspektorát České obchodní inspekce (dále jen „ústřední inspektorát“) obdržel  Vaše dotazy ohledně článku CXI návrhu zákona o konsolidaci veřejných rozpočtů (dále jen  „konsolidační balíček“); zmíněný článek konsolidačního balíčku novelizuje zák. č. 65/2017  Sb., o ochraně zdraví před škodlivými účinky návykových látek, ve znění pozdějších předpisů  (dále jen „zákon č. 65/2017 Sb.“). Dotazy se týkají nového ust. § 3 odst. 5 zákona č. 65/2017  Sb. („Při prodeji nebo v souvislosti s prodejem tabákových výrobků, kuřáckých pomůcek,  bylinných výrobků určených ke kouření, elektronických cigaret, náhradních náplní  elektronických cigaret nebo nikotinových sáčků bez obsahu tabáku v prodejnách uvedených v  odstavci 1 se zakazuje nabízet nebo poskytovat spotřebiteli jakékoliv ekonomické výhody, včetně  výhod prostřednictvím poukázek, nabídek slev, poskytování jakéhokoliv zboží nebo služeb  zdarma nebo za nižší než obvyklou cenu. Zákaz dle tohoto odstavce se vztahuje i na poskytování  ekonomických výhod spotřebiteli za doporučení tabákový výrobků, kuřáckých pomůcek,  bylinných výrobků určených ke kouření, elektronických cigaret, náhradních náplní  elektronických cigaret nebo nikotinových sáčků bez obsahu tabáku jinému spotřebiteli.“) a  nového ust. § 18a zákona č. 65/2017 Sb. („Zakazuje se poskytovat tabákové výrobky, kuřácké  pomůcky, bylinné výrobky určené ke kouření, elektronické cigarety, náhradní náplně  elektronických cigaret nebo nikotinové sáčky bez obsahu tabáku bezplatně nebo formou jiné  výhody, a to v souvislosti s prodejem jakéhokoli zboží nebo služeb.“).

Konkrétně se jedná o tyto  dotazy: 

1. Spadá doprava zdarma, kterou prodejci těchto výrobků (dále jen „tabákové  výrobky“ – poznámka ústředního inspektorátu) při prodeji prostřednictvím e-shopů  při velkých objednávkách poskytují (což se týká i těch prodejců, kteří prodávají širší  sortiment, nejen e-cigarety – např. Rohlik.cz, Kosik.cz), do této kategorie? Jak se bude řešit případ, kdy dopravu zdarma poskytuje dovážková služba, která kromě předmětných výrobků přepravuje zdarma i jiné zboží, které pod tuto úpravu nespadá?  

2. V zákoně není přesná definice „obvyklé ceny“, přičemž cena se může lišit u stejného  zboží v závislosti na čase, místě či jiných faktorech. Jakou definici bude ČOI při  kontrole používat, resp. je tato definice v souladu s definicí MF ČR uvedenou v č.  O16 2022/03.  

3. Ke dni dotazu nebyl konsolidační balíček schválen, jeho účinnost se předpokládá už od 1. 1. 2024, zákon však neupravuje žádné přechodné období. Kompletní zákaz  cenového marketingu znamená rušení věrnostních programů, bonusů a dalších  dlouhodobě využívaných nástrojů. Využije ČOI svou pravomoc ihned nebo bude  existovat nějaká přechodná lhůta, která prodejcům umožní tyto programy uzavřít bez poškození zákazníků? 

K dotazům uvádíme následující: 

K dotazu 1. ústřední inspektorát konstatuje, že toto ustanovení by se na prodej prostřednictvím e-shopů vztahovat nemělo. Ust. § 3 odst. 5 zákona č. 65/2017 Sb. totiž odkazuje  na prodej v prodejnách uvedených v odstavci 1, kde se o e-shopech, resp. prodeji  prostřednictvím prostředku komunikace na dálku, nemluví, na tento způsob prodeje tabákových výrobků pamatují ust. § 6 a § 7 tohoto zákona. 

K dotazu 2. týkajícímu se pojmu „obvyklá cena“ má ústřední inspektorát za to, že lze  vyjít z Vámi zmíněného stanoviska Ministerstva financí ČR č. O16 2022/03 k obvyklé ceně po  1. 1. 2021. MF ČR v tomto stanovisku mj. konstatuje, že zásadním veřejnoprávním předpisem  pro definici pojmu obvyklé ceny je zák. č. 151/1997 Sb., o oceňování majetku a o změně  některých zákonů (zákon o oceňování majetku), ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon  o oceňování majetku“), a vyhláška č. 441/2013 Sb., k provedení zákona o oceňování majetku  (oceňovací vyhláška), ve znění pozdějších předpisů (dále jen „vyhl. č. 441/2013 Sb.“). Dle ust.  § 2 odst. 2 se obvyklou cenou pro účely tohoto zákona „rozumí cena, která by byla dosažena  při prodejích stejného, popřípadě obdobného majetku nebo při poskytování stejné nebo  obdobné služby v obvyklém obchodním styku v tuzemsku ke dni ocenění. Přitom se zvažují  všechny okolnosti, které mají na cenu vliv, avšak do její výše se nepromítají vlivy mimořádných  okolností trhu, osobních poměrů prodávajícího nebo kupujícího ani vliv zvláštní obliby.  Mimořádnými okolnostmi trhu se rozumějí například stav tísně prodávajícího nebo kupujícího,  důsledky přírodních či jiných kalamit. Osobními poměry se rozumějí zejména vztahy majetkové,  rodinné nebo jiné osobní vztahy mezi prodávajícím a kupujícím. Zvláštní oblibou se rozumí  zvláštní hodnota přikládaná majetku nebo službě vyplývající z osobního vztahu k nim. Obvyklá  cena vyjadřuje hodnotu majetku nebo služby a určí se ze sjednaných cen porovnáním.“.  Podrobnější úpravu pak obsahuje vyhl. č. 441/2013 Sb., která mj. stanoví v ust. § 1 odst. 2  jednotlivé kroky k určení obvyklé ceny.  

Dále lze odkázat na obdobnou úpravu pojmu „obvyklá cena“ obsaženou v ust. § 2 odst.  6 zák. č. 526/1990 Sb., o cenách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o cenách“), dle  něhož se „Obvyklou cenou pro účely tohoto zákona se rozumí cena shodného nebo z hlediska  užití porovnatelného nebo vzájemně zastupitelného zboží volně sjednávaná mezi prodávajícími  a kupujícími, kteří jsou na sobě navzájem ekonomicky, kapitálově nebo personálně nezávislí na  daném trhu, který není ohrožen účinky omezení hospodářské soutěže. Nelze-li zjistit cenu obvyklou na trhu, určí se cena pro posouzení, zda nedochází ke zneužití výhodnějšího  hospodářského postavení, kalkulačním propočtem ekonomicky oprávněných nákladů a  přiměřeného zisku.“. Ust. § 2 odst. 7 písm. a) zákona o cenách pak vymezuje ekonomicky  oprávněné náklady jako „náklady pořízení odpovídajícího množství přímého materiálu, mzdové  a ostatní osobní náklady, technologicky nezbytné ostatní přímé a nepřímé náklady a náklady  oběhu; při posuzování ekonomicky oprávněných nákladů se vychází z dlouhodobě obvyklé  úrovně těchto nákladů v obdobných ekonomických činnostech s přihlédnutím k zvláštnostem  daného zboží,“, přiměřeným ziskem se pak dle ust. § 2 odst. 7 písm. b) zákona o cenách rozumí  „zisk spojený s výrobou a prodejem daného zboží odpovídající obvyklému zisku dlouhodobě  dosahovanému při srovnatelných ekonomických činnostech, který zajišťuje přiměřenou  návratnost použitého kapitálu v přiměřeném časovém období.“. 

Pro úplnost lze zmínit též rozsudek Nejvyššího soudu sp. zn. 28 Cdo 2359/2012 ze dne  15. 2. 2013, v němž soud k pojmu obvyklé ceny uvádí mj.: „Z uvedeného lze dovodit několik  pravidel pro stanovení výše obvyklé ceny: Musí se jednat o cenu danou nabídkou a poptávkou,  která odpovídá výši úhrady za obdobné plnění za běžných okolností. Je nutno respektovat  všechny specifické podmínky daného vztahu (způsob, okolnosti, místo, čas, charakter užívání).  ….. Jak vyplývá z předeslaného, judikatura Nejvyššího soudu i zákony při stanovení obvyklé  ceny kladou důraz na její určení s ohledem na běžné okolnosti (v judikatuře „běžné okolnosti“,  zákon o oceňování uvádí, že se do výše obvyklé ceny „nepromítají vlivy mimořádných okolností  trhu“, zákon o cenách pak, mimo jiné, hovoří o „ekonomické nezávislosti stran.)“. 

Při aplikaci pojmu „obvyklá cena“ na posuzovanou situaci je tedy třeba, aby kontrolní  orgán vzal vždy v úvahu všechny konkrétní okolnosti daného případu, přičemž lze vyjít z výše  uvedených zákonných definic a judikatury. 

K dotazu 3. uvádíme, že konsolidační balíček byl dle informací dostupných ke dni  vyhotovení této odpovědi podepsán prezidentem republiky dne 22. 11. 2023, dosud však nebyl  publikován ve Sbírce zákonů ČR; účinný by měl být již od 1. 1. 2024. Od tohoto okamžiku by  tedy měl být jeho adresáty dodržován. 

vedoucí oddělení právního, Česká obchodní inspekce